2013年2月14日，美国国会发布国情咨文后的第二天，奥巴马和欧盟代表一起召开新闻发布会，宣布两大经济体将就自由贸易区协议展开谈判。这个新闻不仅引来大西洋两岸的关注，也引来太平洋这一边中国国家事务专家学者的兴趣。美欧一旦在贸易上结成共同体，不仅会加强双边经贸关系，还间接的抬高了中国进入两地市场的难度，因此不少人提议中国也和美国进行自由贸易区谈判，以其到里面分一杯羹。可纵观各专家学者的发言，谈到利益的多，涉及风险的少。其实，在自由贸易协议表面利益的背后，如何克服美国国内立法对这类双边协议所制造的障碍，才是我们在谈判之外需要密切关注的。

美国作为如今世界唯一的超级大国，自二战后一直是国际秩序的规则制订者。不论金融环保贸易能源，各种现存的国际体系几乎都是美国主导建立起来的，甚至有人说联合国宪章都是照着美国宪法扩充而来的。按理，作为这些国际条约的制订者和国家关系的主导者，遵守并实施是一个条约方最基本的义务。可在实际中，美国法院却屡屡以美国国内法为由拒绝执行美国政府在国际条约中的义务，造成国际条约仅对外不对内的尴尬局面。

比如前面说的《联合国宪章》，虽然是美国起草并签署的国际条约，按照宪法的至尊条款来说理应是和宪法以及其他联邦法律一起并列为美国的supreme law，但实际上却并不受待见。加州当年曾有一个外国人购地法案，这个法案是延续当年的排华法案而来，禁止那些没有办法入籍美国的移民（主要是中日韩移民）在加州购买土地，即使是出租也不能超过三年。二战后终于有一个日本移民拿着《联合国宪章》去维权了，起诉外国人购地法案违反宪章第五十五条以及美国宪法第十四修正案平等保护条款。

宪章第五十五条内容是＂为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平友好关系所必要之安定及福利条件起见，联合国应促进：(子) 较高之生活程度，全民就业，及经济与社会进展。(丑) 国际间经济、社会、卫生及有关问题之解决；国际间文化及教育合作。(寅) 全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教。＂这个诉讼一直打到了加州最高法院，并成功的废了该法案。可高院法官们对于把联合国拿来吓唬人的做法不以为然，认为这些不过是美好愿景，美国签订了这个条约不代表这里面的内容就会自动执行。在国会没有出台配套法律支持的情况下，这个宪章并没有提供诉由和司法救济的途径。换句话说，就算国际条约是总统签字参议院批准，没有国会后续法律配套保障，再天花乱坠的条约在法院也是废纸一张。

还有，宪法规定国际条约和联邦法律是都是＂最高＂，那么谁更高呢？这个宪法没有现成的答案，法院只好自己整了一个规矩，就是＂后来居上＂原则。简言之，也就是条约和法律谁出台更晚就执行谁。曾经有一个巴拉圭人在美国犯了案子，按照1963年的《维也纳领事关系公约》，美国政府有义务告知巴拉圭驻美使领馆，以避免这人遭遇司法不公。结果美国检察官就忘了这茬，而这个人也直到定罪之后才后知后觉发现自己还有这么一个权利。

俗话说有权不用过期作废，他就拿检方的这个无心之失纠缠着上诉起来。没想到法院愣是找到了一个1996年的《反恐怖主义及高效死刑法案》来挡。该法案授权检察官可以忽略通知使馆的责任，而且因为这个法案生效时间在公约之后，所以按照“后来居上”的原则，这个法律就优先了。这实在很扯，国际公约制订的是最基本外交关系原则，自维斯特伐利亚停战以来就没有几个公约，而且都是有年头的古董级文献。而美国国会一年通过的各种法案数计百计，真要找的话，法院总能找到新鲜热辣的国会立法。如果某一个国家的国内法能轻易废止一个所有国家都遵守的国际公约在该国的司法效力的话，那以后保障再全面规矩再繁琐的条约美国也敢签字了。反正改明儿国会偷着立法，这公约在美国国内的效力就被“后来居上”了。

这还都是查的到的条文，英美法讲案例讲历史，有时候国际条约不小心就被尘封多年的老案例使了绊。上世纪九十年代，美国为了打击美墨边境的毒品战争，美国缉毒局派卧底去墨西哥毒枭身边卧底。没想这个卧底被发现了，结果被折磨拷打。执行酷刑的是毒枭手下的一个医生，一边折磨一边确保这个卧底不死，让他求生不得求死不能，死去活来好几天才被干掉。缉毒局得知之后制订了一个极大胆的计划，派私家侦探接触这位医生，并将其绑架，用直升机运送到美国来受审。

这个医生在诉讼中援引美墨引渡条约，认为自己在墨西哥犯罪，而且是违反自己意愿被抓到美国去的，美国法院没有审理此案的司法管辖权。这个案子一路打上联邦最高法院，聚焦了全美媒体的关注。谁料美国一直以来有“犯美利坚者，虽远必诛”的优良传统，早在19世纪末的时候就曾有一个逃犯被法院递传票的从南美一路羁押回国受审，当初那个案子也曾得到高院的支持。正是有这个一百年前的案例撑腰，高院理直气壮地指责墨西哥政府“办事不利”，说墨西哥早就知道我们喜欢私自抓人的脾气，当初签订的时候怎么不指出不抗议，后来几十年也没有吱声，甚至重新签订的时候也没有说过一句，现在囔囔啥？

这个案子虽然最后被发回重审，可美国这个优良传统算是得到了保留。可这让别的国家以后怎么和美国签订双边条约呢？除了谈判桌上的“明枪”，还得备着美国案例法的“暗箭”。美国高院的判决几百本，国会立法纪要汗牛充栋，部门法规释法车载斗量，谁有功夫查的清这些？而且就算知道了，处于谈判弱势的国家能和美国说个不字么？

和美国打交道，一百个小心才是。