李天一所涉嫌轮奸案，根据目前最新消息，因为案情复杂，李天一等5人被延长拘留一个月。按照通常刑事诉讼程序，警方如果在此期间获取足够证据，将会移送检察机关公诉。但此前网传女方可能和5位嫌疑人达成和解，从而撤销此案，另外还有律师称如果女方改称自愿，李天一等人将会被无罪释放。

首先，北京警方已经否认撤案，且延长拘留意味着继续侦查，但撤案说也非全然空穴来风。至于女方改口，也并非如律师所言，改口后李天一等人必然会被无罪释放。本文将对这两个问题展开分析。

公安机关已对涉嫌轮奸的李天一延长拘留，但如果女方改口称自愿，本案是否存在撤案可能？

一

应当说，上面所传说法涉及到不少刑法、刑事诉讼法中的问题，包括在我国还未得到法律层面承认的刑事和解。

首先，北京警方否认撤诉完全基于我国的刑事诉讼法，并无任何疑问。在我国，刑事案件除少数如侮辱、虐待罪外，基本是公诉案件，强奸自然也不例外。因此，案件本身并不能因为受害人谅解了嫌疑人就可撤销，而且案件还没到起诉阶段，更无所谓撤诉之说。网传的说法即便包含了一定程度的事实，在法律上是不通的。

那如果这一案件发生在美国呢？因和解而撤案是完全有可能的。什么是刑事和解呢？是指在刑事犯罪发生以后，在调解人的主持下，被害人和犯罪人直接协商以达成谅解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。在美国，这一做法也被称为刑事调解。据传这一做法始于70年代加拿大一个破坏艺术作品罪的刑事案件，80年代传到美国并发扬壮大。

有的人可能认为刑事和解不适用于强奸这样的恶性犯罪。的确，刑事和解刚传到美国的时候，适用范围比较狭窄，仅用于轻罪（起源于英国的普通法，但英国目前已不采取这种分类，美国仍然分轻罪和重罪。轻罪在联邦法律上一般指刑期在一年以下的罪行，美国许多州也是这个标准）、少年犯等，但目前这一做法已经扩展到许多严重的暴力犯罪，甚至包括死刑犯。在下面一个具体的例子中，我们可以大致看到刑事和解的适用范围。

除了范围上的广泛，刑事和解还可以在诉讼的不同阶段被采用。在定罪阶段，刑事和解可以使嫌疑人免受或减轻处罚，甚至不受追诉。如果嫌疑人已经被定罪，也开始服刑，刑事和解仍然可以发挥作用。例如美国一个2002年的案件。一位名叫史蒂芬的罪犯因为酒驾致死两位女孩，分别才13岁和14岁。他在监狱中服刑两年以后，让律师向法庭提出，把他的9年刑期改为3年。理由是他“突出的改过”使他值得重新被社会接纳，当然，法庭作出这个决定需要征求受害人一方的意见。

不难推断，如果李天一案发生在美国，受害人不论出于什么样的理由，接受加害人给予的补偿，从而使加害人免于被追诉，都是一个非常普通，不会引起媒体关注的案件。但案件发生在中国，刑事和解之路基本上是不通的。这倒并非因为我国司法不承认这一制度。实际上，在我国基层法院的实践中，已经有了一些刑事和解的做法。2011年，最高检还印发《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》。因此虽然在（成文）法律层面上我国可以说并无刑事和解制度，但在实践中，并不缺少。那么，为什么说李天一案的刑事和解不通呢？

二

表面上来看，最关键的地方在于我国的刑事和解制度主要适用于一些轻微刑事案件，这从上述最高检所发意见的名称中可见一斑。按照这份意见，可以适用刑事和解的主要是指依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事公诉案件。同时，这份意见明确排除了几类案件不得进行刑事和解。包括：严重侵害国家、社会公共利益，严重危害公共安全或者危害社会公共秩序的犯罪案件；国家工作人员职务犯罪案件；侵害不特定多数人合法权益的犯罪案件。强奸罪尽管不属于上述三类排除案件，但按照刑法，强奸罪量刑一般为3-10年，轮奸则属于加重情节，量刑在10年以上，自然不符合轻微刑事案件的规定。

不过，这是从条文上而言。如果要深究法理，还要问一问，为什么只能让刑事和解适用于轻微案件？其实这从我国刑法对于犯罪的规定中可以找到答案。刑法13条规定了若干种行为应当受刑罚处罚，其共同特征在于这些行为都具有“社会危害性”。简单来说，刑法不是一部处理私人间关系，而是具有公共性的法律，在中国法学界已成习惯的分类法中也属于“公法”之列。犯罪行为侵犯的也不是一人一地的私利，而是对整个社会秩序构成了危害。

作为国家公权力机关，不论是公安、检察院还是法院当然都对这个秩序负有责任。这种责任在最高检的上述意见中也有表达。这份意见的第三部分第一条写到：当事人双方可以就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安、司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理达成一致，但不得对案件的事实认定、证据和法律适用、定罪量刑等依法属于公安、司法机关职权范围的事宜进行协商。

这个条款可以被视为中国刑事和解的法理基础。虽然有点长，但意思很清楚，可概括为“和解归和解，法律归法律”。司法机关负有职权追究、惩罚犯罪、恢复社会秩序，这种职权不可转让，也不能受到当事人之间协议的影响。因此，尽管意见中同意司法机关在当事人和解的情形下，减轻处罚甚至做出不起诉的决定，那也仍然是公权力机关在其职权范围内做出的裁量，当中已经考虑到（这些轻微）犯罪行为的社会危害性，而不是出于当事人的意志。

相比较之下，美国刑事和解制度中和解和法律并不区分的那么开。在美国法学界，一般认为刑事和解主要服务于两个目标：意思自治和减少司法成本。后者很好理解。在诉讼已经变得越来越专业、复杂的情况下，由双方和解，不论在侦查、审判还是服刑阶段都能节省大量成本。中国的刑事和解无疑也有这方面的考虑。比较不容易理解的是意思自治这一方面，尤其是站在中国人的立场上。但原因其实上面已经说过，即中国式和解的法理乃是“和解归和解，法律归法律”。

中美理论上的差异导致实践中做法也有不同。在美国，刑事和解基本上先由双方达成合意，随后社区的力量会帮助特别是犯罪方尽快再次融入社会，其重点在双方之间的意思自治，社区是后来的。但中国的做法不太一样，不太讲仅仅两方面的“意思自治”，而是讲一种“大调解”。在我们的刑事和解实践中，如果也用“社区”这个词的话，它的力量会在当事人和解之初就参与进来。

这就是刑事和解的中国模式——“枫桥经验”的精髓。上世纪60年代，浙江诸暨市枫桥镇干部群众创造了“发动和依靠群众，坚持矛盾不上交，就地解决；实现捕人少，治安好”的“枫桥经验”，社会效果较好，毛泽东还批示“要各地仿效，经过试点，推广去做”。除了同样针对轻微刑事犯罪外，这一经验的重要特点在于其“群众路线和民间治理”。枫桥地区建立了三级调解组织，分别为镇、片区和村组，广泛动员各种社会力量进行调解。对比“意思自治”的目标，中国刑事和解恰恰不局限于当事人之间，反而要把其他社会力量纳入到这一机制中，最终达到的效果并不仅是对于个体正义的恢复，而是一种社会秩序的建立。

三

由此，再回过头看李天一案。如果强奸行为成立，则对社会秩序已经构成了极大的伤害，这种伤害不能通过犯罪嫌疑人和受害人之间的和解被抚平，因此也就不能通过和解而撤案。换句话说，中国司法机关未被授权判定此种行为社会危害性不大，从而做出不予起诉的决定。当然，也许读者已经注意到，这里有一个前提，那就是构成强奸行为，那么，接下来自然就是律师所提问题：如果“受害人”改称自愿，是否李天一等人当被无罪释放呢？

众所周知，很多强奸犯往往在侵犯了好几个受害人之后，才被绳之于法，原因即在于不少受害人因为有所顾忌，不愿报案。因此强奸案的侦破往往要借助于受害人的口供，再辅之以其他证据。如果受害人报案之后再改口称自己自愿，按照上面的司法逻辑，公安机关并不能简单以受害人改口为由撤销案件。就像秋菊打官司中，公安带走村长超出了秋菊的预期，但并不会因为这个结果超出了秋菊所要“说法”，公安就停下拘留的步伐。李天一案件同样如此，哪怕受害人改口，公安机关按照法理应当查实受害人前后口供哪个才是真实的。

只不过，考虑到本案的特殊情况，假如侦查机关难以从受害人那里提取到有力证据，例如被灌酒或者身上有伤痕，再加上受害人本人改口，案件的处理可能会变得非常棘手。这里的棘手并非法律意义上的。根据诉讼法，证据不足的自然不能立案，哪怕提起诉讼也可能被法院退回，因此单就法律上来说并无争议。棘手之处在于这个案件所可能产生的社会影响，由此给侦查、公诉机关带来的压力。正如本文开头所说，李天一因为其“官二代”、“星二代”的特殊身份，导致案件广为传播。律师的分析之语到了媒体上就被放大为“若女方改口称自愿，李天一将被无罪释放”。话虽然不错，但女方到底是“自愿”、“改口称自愿”，还是迫于其他压力或者受到何种诱惑才作改口，就难以说清了。侦查机关将李天一等人延长拘留一个月，可能正是这些原因在作祟，而公安机关也许将不得不再次担负起“自愿”或“证据不足”的说明责任，或者，这可以被当做是犯罪行为具有“公共性”的另一注脚。