最近，一起多年前被拐妇女案引发持续关注，许多正义感爆棚的网友不顾当事者感受，强烈要求对其家人实行“法治”，追究刑事责任。这样的“法治”激情不是第一次在网上出现，我们应该还记得，就在不久前，也是关于拐卖人口，很多人在朋友圈要求对人贩子实行一次性“法治”。这种激情混杂了很多东西，当然也包括对人贩子和其他参与者的深恶痛绝。眼下，一部与普通家庭息息相关的法律——《反家庭暴力法》已经由国务院通过草案。关于这部法律，我们也发现了类似的激情——出于对施暴者的痛恨，有人希望将一切的家庭施暴者绳之于法，因此认为法律草案显得“保守”，没有将性暴力以及恋爱、同居关系中的暴力纳入管理。

在评论《反家庭暴力法》草案的“保守性”之前，我想讲一下法律界耳熟能详的秋菊的故事。《秋菊打官司》这部电影中，秋菊因为村长向自己丈夫的下身踢了一脚，不停地讨要一个“说法”，导致两家关系僵局难解。影片的最后，因为村长连夜组织村民救了临产的秋菊，两家达成了和解。但就在这时候，秋菊丈夫被鉴定受了轻伤（不在下身，而是肋骨），村长因为打人而被处以行政拘留。望着远去的警车，秋菊陷入了困惑。

《秋菊打官司》结尾，两家恩怨也得以化解，然而面对村长依法拘留15天的判决，秋菊陷入困惑。

苏力在《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》经典一文中，分析了一种普遍的法治规则在一个具体社区中的实际运行情况。这个普遍规则就是打人不对，打伤了人，不论伤在什么地方都要承担法律责任。但苏力发现，看似合理、正义的规则适用到秋菊所在村庄的时候，可能产生不那么好的效果，非但不能有效回应秋菊要求的“说法”，还有可能破坏社区中的固有联系。在此基础上，他提出地方性“法律”这个命题。苏力说：“在中国，特别是在农村，长期以来，除了重大的纠纷外，一般问题都是乡间自己解决，并因此产生了许多规则、习惯、风俗，在这个意义上，即使这样的社区中，也存在着地方性的‘法律’。”赵晓力就这个地方性“法律”继续挖掘，最终发现了“要命的地方”。他发现秋菊理解的规则是村长可以打自己丈夫，但踢下身则不可以，因为那里关乎传宗接代，是“要命的地方”。换句话说，在现代法治眼中毫无区别，都属于身体一部分的肋骨和下身，在秋菊那里，同时也在很多和秋菊一样的中国人那里，具有不同的意义。因为不能区分这种意义，现代法治遭遇了不同程度的“失败”。

带着这个问题意识，我们来看国务院刚刚通过的《反家庭暴力法》草案。抛开草案的具体规定不谈，这份草案有两个特征，一是推动的时间长，前后将近20年，二是它作为全国性的法律，要晚于很多地方性规定，以至于有人说，这是一部“地方倒逼中央”的法律。这两个特征意味着，这部法律不是率尔出台的、仅有理论缺乏实践的法律，相反是在有了一定的经验之后，再把一些现有的做法上升到法律层面。这也体现在草案的许多具体规定中，比如人身保护令的制度，湖南等地已经有过实践。长沙岳麓区法院是最高人民法院确定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》首批试点法院，成立了专门的合议庭，负责审理涉家庭暴力的婚姻案件，该法院于2008年率先签发全省第一份人身安全保护裁定。该院民一庭庭长熊瑛2011年接受采访时说：“截至2011年3月，岳麓区法院共对12件涉家庭暴力婚姻案件中的当事人发出‘人身安全保护裁定’，均有效防止了家庭暴力的再度发生，并促成其中6对夫妻和好。人身安全保护裁定的创新实践取得了令人满意的效果。”

正因为如此，这部草案通过后，网络中基本都是赞成的声音。不过，还是有人认为这部法律过于“保守”，体现在两个方面，集中在草案的第二条。一是第二条第一款规定“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害”；一是草案第二条第二款、第三款规定“本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力”。

认为法律存在不足的意见当中，汕头大学妇女研究中心创始负责人冯媛的观点具有代表性，她说：“目前对家庭暴力的定义还应该改善，征求意见稿只规定身体、精神等方面的侵害，而没有包含性侵害，事实上，性侵害既往往伴随身体和精神的侵害，也有单独发生。性侵害对受害人造成的巨大的伤害是非常深远、严重，而且难以言说的，如果性侵害的形式未能明确包括，将是受害人保护方面很大的缺失，让受害人本位的理念大打折扣。其次，‘家庭’范围的界定太窄。目前建议稿中没有包括恋爱、同居，分手之后的恋人和前配偶之间的暴力。因为现实生活中，很多暴力，甚至是恶性暴力发生在恋爱、同居、分手和离婚后。”她认为目前的草案对“受害人的保护是不完整的，因此希望未来的反家暴法中不要留下这个重大遗憾。”

批评者出于对施暴者的痛恨，希望将一切的家庭施暴者绳之于法。

应该说，冯媛的说法有一定道理。不难想象，不少女性，比如说被拐卖的妇女会遭遇性暴力。在家庭范围的界定上，至少也应该承认很多恋人的同居生活与一般家庭生活无异。那为什么，法律没有将性暴力、恋爱关系中的暴力纳入管理中？目前我们没有看到起草机关的解释，我希望用秋菊一案带出的问题意识去理解这部法律的“保守性”。

正如我们前面看到的，看似普遍、合理、正义的法治规则，在面对一些具体的情景时，会遭遇失败。在我看来，《反家庭暴力法》草案之所以没有明确写入性暴力，其中一个可能性就在于避免遭遇秋菊式的失败。性是一个多重而又复杂的领域，既关乎个人的身体健康、意志自由，同时也关乎生儿育女，传宗接代。性暴力会让夫妻关系僵化，受害人此时可能会寻求法律帮助，但生育可能会带来家庭关系的缓和，此时受害人也许并不希望通过法律来解决问题，这时就会来带法律适用的尴尬，就像秋菊的遭遇一样。当然这样的变化不是绝对的。

但无论如何，我认为立法者在对待运用法律去规制性暴力时持谨慎态度是有合理性的，理由不仅在于避免上面所说的失败，还在于“清官难断家务事”的古老智慧，何况还是床笫之事。这里不是不承认没有性暴力，而是承认家务事本身难以条分缕析，反过来的意思就是分出是非曲直需要付出巨大的成本，而性的问题因其特殊性，关于性的各种信息又更难以为裁判者所掌握。因此，我认为不将其明确写入，同时保留扩大解释身体侵害从而包括性暴力的可能性，使法律既保持了弹性同时又不会陷入被动。当然，这不意味着《反家庭暴力法》永远不纳入性暴力。事实上，湖南人大常委会2000年通过的《关于预防和制止家庭暴力的决议》中定义的家庭暴力就包括性暴力。《反家庭暴力法》将来如何取舍应当看实践中的需求，而不应该因为家庭暴力包括性暴力属于所谓国际共识，就一定要将其纳入。

用管理成本的视角同时也能理解为什么法律没有将恋爱、同居中的暴力纳入管理对象，其中一个可能性就在于管理成本太高。草案的第四条规定“各级人民政府应当加强反家庭暴力工作，给予经费保障。”前面也提到，这部法律前后推动将近20年时间，因此，当政府有余力可以提供经费保障时，可以尝试让法律走进家门，但摊子不能一下子铺的太大，这也管、那也管，最终有可能导致执法机关疲于应付而使法律不能落到实处。

除了经费的保障，还有处理技巧、经验的积累问题。就在今年7月15日至18日，反家暴工作先进地区湖南，省妇联联合省公安厅、湖南警察学院举行首期警察反家暴教官培训班，据报道说，这是全国首例。培训班要确保学员接受培训之后，能承担起在本地讲授反家暴课程的教学任务。不难看出，反家暴的重要机关——公安的相关知识仍在积累中。应该说，反对家庭暴力，即使法律执行者还没有特别丰富的技巧，但在处理家庭纠纷的层面上，中国人还有一定共识，所谓“宁拆一座庙，不破一桩婚”。而在恋爱关系的处理上，并没有这一类的共识，这也可能使法律执行者更难把握尺度，一味严格依法办事似乎不是个事，但到底是劝分还是劝和？这种区别甚至体现在电视节目中，大部分矛盾调解节目的对象都是已婚家庭而非未婚男女。

苏力在《秋菊打官司》中看到了中国当代法治建设的复杂性，在大规模的法律移植和立法推动中，很多地方性“法律”被遮盖。在发掘地方性“法律”的意义上，我觉得《反家庭暴力法》立法过程也许是一个好的例子，在让法律进入人们的日常生活时，它不是太激进，同时还吸收了一些地方的、实践中的做法。推进依法治国，我们还需要更多这种审慎的态度。

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